【我要印】訊：《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十三條規(guī)定“網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”

　　那么，網(wǎng)絡服務提供者（即ISP）為服務對象提供搜索或者鏈接服務在什么條件下算“明知”或“應知”侵權行為呢？6月30日，在由中國商務部、中國國家版權局與美國專利商標局、美國版權局共同主辦的互聯(lián)網(wǎng)與版權保護圓桌會議上，國家版權局版權管理司副司長許超在發(fā)言中表示，“明知”就是“故意”，即明明知道自己的行為是違法的還去做。“凡是故意行為，而且能夠證明它是故意的，它就應該負直接侵權責任，我覺得沒什么好討論的。”

　　許超進一步闡述說，已宣判的兩個案件可以說明什么是“明知”或“應知”。在2005年年底至2006年年初，百度和雅虎因提供MP3搜索服務而分別被音樂作品權利人告上法庭。法院一審、二審判百度不侵權；而另一起訴訟的被告雅虎被法院判為侵權。人們不禁會產(chǎn)生疑問：為什么同樣是提供MP3搜索服務，判決結果卻截然相反？仔細分析這兩起案件，可以發(fā)現(xiàn)其中一個細節(jié)不同，這個細節(jié)對判決結果產(chǎn)生了至關重要的影響。那就是在雅虎一案中，原告稱曾向雅虎提供過包含33首歌曲在內(nèi)的侵權名單，名單中一部分注明了URL（即網(wǎng)頁地址）的，而這一部分帶URL的歌曲被雅虎斷開了，針對另一部分沒有URL的歌曲，雅虎卻沒有采取斷開措施。原告認為，既然已經(jīng)告知這33首歌曲構成侵權，網(wǎng)站就應該采取行動；如不采取措施就屬于“明知故犯“行為。法院接受了原告的說法。而在訴訟百度的案件中并沒有這個細節(jié)。

　　當然，這兩起案件在法律界引起了爭議。有人提出，作為權利人，是否在通知ISP（網(wǎng)絡服務提供商）斷開鏈接或屏蔽非法文件時，只要向其提供網(wǎng)址即可，進一步說，法院的判決依據(jù)是《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十三條嗎？對這條規(guī)定，許超認為：一般情況下，作為權利人，通知ISP后，只要其斷開網(wǎng)絡連接就可以不承擔賠償責任。但實際上，法院在審理時出于各種考慮，把“明知”或“應知”作為處理鏈接服務和訴主服務的一般的原則，即：只要履行了義務，ISP就可不承擔侵權責任；但是如果侵權內(nèi)容像一面迎風招展的紅旗一樣非常醒目，你卻裝做看不見，那就應該當做你是故意侵權，我們簡稱叫“紅旗原則”〔注：此原則來源于《數(shù)字千年版權法案》（DMCA），1998 年在美國通過，用于處理使用電子手段特別是在 Internet 上侵害版權的行為〕。我認為，目前“紅旗原則”多少影響著法院法官的審判。而“紅旗原則”要嚴于所謂的“避風港”制度。當網(wǎng)絡侵權案件比較少時，法官選擇用這樣方式進行審判，但隨著同類訴訟數(shù)量越來越多，法院的執(zhí)法成本也在增高，因此法院現(xiàn)在也在考慮該如何解決這一問題。

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